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發(fā)布時間：2023年05月22日
招投標是我國招標投標法規(guī)定的，由招標人向特定或不特定主體招募投標人，按照既定的評標標準選擇中標人訂立合同的法定過程。按照招標人招募投標人的方式不同，招標可分為公開招標或邀請招標。公開招標就是對社會不特定的主體發(fā)出招標公告募集投標人，邀請招標是向特定潛在投標人提出邀請以募集投標人。但不論公開招標還是邀請招標，招標投標法對招投標過程都有強制性規(guī)定：包括招標、投標、評標，確定中標人發(fā)中標通知書，以及根據(jù)中標通知書簽訂合同等。因為招投標屬于法定的多方主體競爭訂立合同機會的流程，不管是公開招標還是邀請招標，法律都禁止串通投標：招標投標法第53條規(guī)定，投標人互相串通投標，或者投標人與招標人串通投標的，中標無效。因此，招標投標法是強行法，招標投標流程是一種法定強制流程。根據(jù)我國招標投標法的規(guī)定，并非所有工程項目都需要以招投標方式訂立合同，法律只是規(guī)定部分特殊項目必須招投標，如使用政府資金的項目或重大基礎(chǔ)項目等。對于未列入必須招投標名單的項目種類，法律并沒有要求當(dāng)事人必須招標，當(dāng)事人可以采取非招標的如自由磋商等方式來簽訂合同。但是一部分企業(yè)單位，因為自身管理等要求，對于本單位不屬于法律規(guī)定必須招投標的項目，仍然采取招投標的方式締約。但在這種過程中，招標人和投標人往往沒有認真貫徹招標投標法的規(guī)定，特別是選定中標人，不按照規(guī)范進行評標，采取內(nèi)定意向單位中標完成招標程序，這違反了招標投標法的規(guī)定：雖然有關(guān)項目并不屬于必須招投標的項目，但是內(nèi)定意向單位中標仍屬于串通投標，仍然會導(dǎo)致合同無效的法律后果。對于非必須招投標的項目，招標人未遵照招標投標法關(guān)于禁止串標的規(guī)定，違反公正、公平、公開原則，最終簽訂合同無效的法律規(guī)范，已有貫徹的司法案例規(guī)。最高人民法院（2021）最高法民中1053號案件中，上訴人甘肅建投公司和被上訴人蘭州天寶公司對甘肅省高級人民法院（2019）甘民初29號民事判決中確認合同雙方違反招標投標法規(guī)定，導(dǎo)致雙方建設(shè)工程施工合同無效的判決均不服，均向最高人民法院提出，認為涉案的工程項目蘭州天寶時代廣場項目是民營企業(yè)自籌資金開發(fā)的商業(yè)綜合體，不屬于國家必須進行強制招標的范圍，所以甘肅省高級人民法院認為根據(jù)該招標結(jié)果確定的中標建設(shè)施工合同無效沒有法律依據(jù)。最高人民法院認為，無論是必須招標項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標方式訂立合同，即應(yīng)當(dāng)受到招標投標法的約束，即要通過法律規(guī)制招標投標行為，以維護建設(shè)工程領(lǐng)域的招投標秩序，否則將導(dǎo)致招投標規(guī)則空設(shè)，損害其他投標人的合法權(quán)益。在本案中，雖然雙方當(dāng)事人均主張涉案建設(shè)工程施工合同有效，而且項目也不屬于必須招標的項目，但是雙方當(dāng)事人在招投標前已經(jīng)就涉案工程施工達成一致，并由甘肅建投公司提前進場施工，后續(xù)招標投標活動僅為履行手續(xù)，存在事實上的串通招投標行為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第53條規(guī)定，投標人互相串通投標或與招標人互相串通投標的中標無效，涉案中標無效，那么依據(jù)該中標所建的建設(shè)工程施工合同是同一法律關(guān)系也屬無效。1.招投標的實施屬于法定的強制程序，一經(jīng)選定招投標訂立合同就應(yīng)當(dāng)遵照法定要求實施。招投標項目雖然分為必須招標的項目和非必須招標的項目，但是招投標的過程本身是一種法律強制，因此即便是對非必須招標的項目，一旦采取招標的方式去實施，就必須遵照招標投標法的強制要求實施有關(guān)程序，招投標的過程屬于法定強制。2.對招投標實施過程的強制是一個公共法律秩序問題，涉及市場競爭秩序，以及潛在投標人公平權(quán)益，并非簡單的招標人與中標人之間合同自治。因為招投標本身是多方公平競爭性締約的過程，在這個過程中所涉及的關(guān)系就不單是中標人與投標人之間的合同關(guān)系，而是市場條件下多方競爭性締約關(guān)系。不管是必須招標項目，還是非必須招標項目，如果說允許招標人內(nèi)定中標人，就事實上損害了其他潛在投標人的合法權(quán)益，也損害了招投標的社會信用。因此，即便是非必須招標的項目，一旦選擇了招投標，就必須按照招標投標法強制程序?qū)嵤?/section>3.民事活動中，要對強行法和任意法做準確判斷。所謂強行法就是民事法律強制當(dāng)事人必須遵照實施的規(guī)范，所謂任意法就是當(dāng)事人可以自由選擇的不執(zhí)行民事法律規(guī)范。強行法和任意法都是民事法律規(guī)范，并不涉及政府行政權(quán)力的運用，但是強行法要求當(dāng)事人必須進行遵守，如果不遵守就可能造成無效或推定不利的法律后果。所以，在民事過程中所涉及民事法律規(guī)范，律師要對強行法與任意法進行明確的辨析：對于任意法，可以根據(jù)事情的便利或者當(dāng)事人的實際情況，靈活地運用和選擇，對于強行法，則應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)當(dāng)事人嚴格貫徹執(zhí)行，貫徹法律秩序要求，以避免造成對當(dāng)事人不利的法律后果。
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本文轉(zhuǎn)自：招標采購那些事兒（微信公眾號）
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